前言：

2023年3月24日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于進一步推進基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域不動產(chǎn)投資信托基金（REITs）常態(tài)化發(fā)行相關(guān)工作的通知》（下稱“《常態(tài)化發(fā)行的通知》”），國家發(fā)改委發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范高效做好基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域不動產(chǎn)投資信托基金（REITs）項目申報推薦工作的通知》（發(fā)改投資〔2023〕236號，下稱“236號文”）。前述政策/監(jiān)管文件，將消費基礎(chǔ)設(shè)施正式納入基礎(chǔ)設(shè)施REITs試點范圍，并明確優(yōu)先支持百貨商場、購物中心、農(nóng)貿(mào)市場等城鄉(xiāng)商業(yè)網(wǎng)點項目與保障基本民生的社區(qū)商業(yè)項目。

疫情反復(fù)疊加經(jīng)濟下行沖擊線下消費，商業(yè)地產(chǎn)在過去的三年承壓經(jīng)營。此次基礎(chǔ)設(shè)施REITs擴容消費基礎(chǔ)設(shè)施，為商業(yè)地產(chǎn)提振了信心；從盤活存量資產(chǎn)角度，更為商業(yè)地產(chǎn)[1]募投管退提供了完整閉環(huán)。此前，業(yè)內(nèi)已有不少關(guān)于《常態(tài)化發(fā)行的通知》及236號文全面解讀的專業(yè)文章，本文不再贅述。筆者結(jié)合服務(wù)商業(yè)地產(chǎn)大宗交易、運營管理的多年經(jīng)驗，梳理消費基礎(chǔ)設(shè)施REITs項目法律盡職調(diào)查的實操難點，以供交流。

本文主要包含下述內(nèi)容，受限于篇幅，將以上、下篇發(fā)布：

上篇

一、首要前提：資產(chǎn)范圍明確、權(quán)屬清晰

二、涇渭分明：與商品住宅開發(fā)業(yè)務(wù)隔離

三、新老劃斷：項目投資建設(shè)合法合規(guī)

下篇

四、拔丁抽楔：排除項目轉(zhuǎn)讓相關(guān)限制

五、重中之重：合規(guī)運營、現(xiàn)金流持續(xù)穩(wěn)定

圖表 1 消費基礎(chǔ)設(shè)施REITs項目盡調(diào)難點-思維導(dǎo)圖

上    篇

一、首要前提：資產(chǎn)范圍明確、權(quán)屬清晰

根據(jù)《關(guān)于進一步做好基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域不動產(chǎn)投資信托基金（REITs）試點工作的通知》（發(fā)改投資〔2021〕958號，下稱“958號文”）之附件《基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域不動產(chǎn)投資信托基金（REITs）試點項目申報要求》(下稱“958號文附件”)相關(guān)規(guī)定[2]，試點申報的基礎(chǔ)設(shè)施項目須權(quán)屬清晰、資產(chǎn)范圍明確。

在產(chǎn)權(quán)類的基礎(chǔ)設(shè)施REITs產(chǎn)品中，判斷資產(chǎn)范圍是否明確、權(quán)屬是否清晰，以項目公司是否依法持有底層資產(chǎn)為核心判斷依據(jù)；法律盡調(diào)角度，主要以核查不動產(chǎn)權(quán)證書及不動產(chǎn)權(quán)登記信息為盡調(diào)手段。然，消費基礎(chǔ)設(shè)施項目相較于倉儲物流、產(chǎn)業(yè)園項目更為復(fù)雜，就其資產(chǎn)范圍及權(quán)屬盡調(diào)，在核查不動產(chǎn)權(quán)證明文件的基礎(chǔ)上，下述問題值得進一步關(guān)注：

(一)綜合體問題

實操中，以百貨商場、購物中心為例，常常與辦公樓、酒店、商品住宅等尚未納入基礎(chǔ)設(shè)施REITs試點范圍內(nèi)的業(yè)態(tài)，通過同一項目公司，在同一地塊上同步開發(fā)建設(shè)(下稱“綜合體”)。其中，部分百貨商場、購物中心甚或為高層建筑之裙樓，作為非單一建筑體與高樓層所在的辦公、酒店等，共同登記在同一不動產(chǎn)權(quán)證書之上[3]。由此，將消費基礎(chǔ)設(shè)施項目從綜合體剝離成為至關(guān)重要的第一步，以期滿足資產(chǎn)范圍明確、權(quán)屬清晰之合規(guī)要求。

1.消費基礎(chǔ)設(shè)施剝離

視項目具體情形，從稅籌角度出發(fā)，原始權(quán)益人可考慮通過項目公司分立或者資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的方式，將消費基礎(chǔ)設(shè)施從綜合體中剝離。如通過資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)剝離，須以房屋所在地不動產(chǎn)登記部門認可該單一建筑體可供分割登記為前提，如涉及項目公司存在自持限制的，還須提前與相關(guān)政府部門及主管機構(gòu)做好溝通并籌劃相應(yīng)解決方案。

2.共有部位、共用設(shè)施/設(shè)備及管理界面劃分

綜合體項目的物業(yè)管理用房、供水、供電、消防等配套設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場地，通常由各業(yè)態(tài)共同使用，且從物業(yè)管理、工程角度確實存在難以分割的情形。據(jù)筆者過往經(jīng)驗，在綜合體剝離的過程中，即使在規(guī)劃、構(gòu)造、利用、登記的所有權(quán)主體上已具備獨立性，如前述配套設(shè)施設(shè)備無法分割使用的，在部分地區(qū)實操中仍會被主管機構(gòu)劃定為同一個物業(yè)管理區(qū)域。根據(jù)《物業(yè)管理條例》相關(guān)規(guī)定，一個物業(yè)管理區(qū)域由一個物業(yè)服務(wù)企業(yè)實施物業(yè)管理。因而，綜合體剝離不僅是底層物業(yè)的所有權(quán)剝離，還須解決共有部位、共用設(shè)施/設(shè)備及管理界面劃分問題。

此外，如消費基礎(chǔ)設(shè)施項目與其他業(yè)態(tài)存在共有部位、共用設(shè)施/設(shè)備的，還會涉及1)待分配的收益(例如：戶外廣告牌收益)；2)待分攤的支出/成本(例如：裙樓供電由主樓部分轉(zhuǎn)接，轉(zhuǎn)接電將產(chǎn)生額外的供電設(shè)備費用、管理費用及轉(zhuǎn)接電的電損成本)。由此，在剝離消費基礎(chǔ)設(shè)施項目時，建議根據(jù)項目實際建設(shè)及使用情況，從合規(guī)角度、工程角度綜合考量，厘清共有部位、共用設(shè)施/設(shè)備的使用和收益成本分攤，明確劃分物業(yè)管理界面。如前述劃分問題處理不當(dāng)，后續(xù)運營階段的潛在糾紛/爭議在所難免。

3.配建公益設(shè)施移交及管理

在綜合體土地獲取階段，按照統(tǒng)一規(guī)劃、綜合開發(fā)的原則，各地政府會根據(jù)開發(fā)企業(yè)所開發(fā)范圍規(guī)劃用地規(guī)模的大小，按相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)要求開發(fā)企業(yè)配套建設(shè)教育、醫(yī)療、社區(qū)服務(wù)、市政公用等公益設(shè)施。以百貨商場、購物中心為代表的消費基礎(chǔ)設(shè)施所在綜合體，一般或涉及下述公益設(shè)施：

1)公交/地鐵站；

2)公共連廊；

3)社區(qū)用房；及

4)公廁、垃圾收集站等。

通常，開發(fā)企業(yè)會在建設(shè)工程竣工驗收后一定時間(一般為二個月，各地實踐不一)內(nèi)將配套建設(shè)的公益設(shè)施的產(chǎn)權(quán)無償移交給政府指定的統(tǒng)一接收部門，再由該接收部門統(tǒng)籌安排給有關(guān)部門或單位使用、管理。法律盡調(diào)中，除了審閱業(yè)主方與政府部門簽署的相關(guān)協(xié)議，還須結(jié)合實地走訪等盡調(diào)手段查明前述公益設(shè)施的移交、管理情況。

(二)部分資產(chǎn)無法直接入池問題

以購物中心為例，改擴建后部分、地下空間部分未辦理產(chǎn)證/不動產(chǎn)權(quán)屬登記的問題并不鮮見?？紤]到，未能依法辦理不動產(chǎn)權(quán)登記的項目資產(chǎn)，存在無法直接入池的風(fēng)險。前述部分資產(chǎn)未有合法權(quán)屬登記的問題，應(yīng)當(dāng)在法律盡職調(diào)查中予以關(guān)注。

1.改擴建部分未辦理產(chǎn)證

改擴建后部分房屋未能進行合法權(quán)屬登記的原因不盡相同，較有代表性的，如改擴建工程未能通過竣工驗收；又如單一建筑體的裙樓部分改建已通過竣工驗收，但所增加的建筑面積涉及整體建筑的公攤面積調(diào)整，牽涉不同業(yè)主方，實操層面較難落實權(quán)屬登記。

上述兩例，洽為改擴建房屋系“非法建造”、“合法建造”的代表。根據(jù)《民法典》相關(guān)法律規(guī)定[4]，因合法建造而設(shè)立物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生物權(quán)效力。關(guān)于“合法建造”的認定，法規(guī)中未有明確。我們理解，從審慎角度，“合法建造”應(yīng)當(dāng)與取得不動產(chǎn)權(quán)登記僅有“一步之遙”(辦理登記手續(xù))。從申請房屋所有權(quán)首次登記所需提供的材料來看[5]，申請人須提供：不動產(chǎn)權(quán)屬證書或者土地權(quán)屬來源材料；建設(shè)工程符合規(guī)劃的材料；房屋已經(jīng)竣工的材料等。換言之，申請房屋權(quán)屬登記須合法擁有土地使用權(quán)、取得建設(shè)工程規(guī)劃許可及完成竣工驗收。

可見，第一例中，從審慎角度，較難直接通過推論得出該房屋已獲得對應(yīng)不動產(chǎn)權(quán)。而第二例中，可考慮通過論證房屋已取得竣工驗收，系“合法建造”，進而推論其經(jīng)過適當(dāng)程序后應(yīng)當(dāng)取得對應(yīng)的不動產(chǎn)權(quán)。在基礎(chǔ)設(shè)施REITs申報時，除了論證合法建造，還應(yīng)論證“未辦理產(chǎn)證”這一合規(guī)瑕疵是否會導(dǎo)致任何行政處罰、行政監(jiān)管措施，或被其他主體提出任何異議或主張等。此外，以監(jiān)管溝通來看，在前述論證基礎(chǔ)之上，可安排原始權(quán)益人出具相關(guān)承諾函件，即由原始權(quán)益人積極協(xié)調(diào)補辦產(chǎn)證/權(quán)屬登記，并承諾如因未辦理產(chǎn)證/權(quán)屬登記而招致處罰或損失的，由原始權(quán)益人承擔(dān)。不過，監(jiān)管機構(gòu)是否會在未來的實踐操作中，收緊對上述補救安排的認定，還須基于項目的實際情況 (包括未辦理產(chǎn)證面積占比、未辦理產(chǎn)證的真實原因等)，最終綜合研判。

2.地下空間部分未辦理產(chǎn)證

各地就城市地下空間的建設(shè)用地審批不一，或采用有償使用，或采用劃撥方式等。以購物中心、百貨商場為例，原不計容的地下空間被用于地下停車位、地下商超等，若被認定為用于經(jīng)營性用途的，在部分地區(qū)實踐中存在被主管部門要求補繳土地出讓金的可能。在此情況下，如未足額補繳地價則無法順利獲得產(chǎn)證/權(quán)屬登記。除未辦理產(chǎn)證存在入池風(fēng)險之外，擅自改變地下空間使用性質(zhì)、違規(guī)占用地下人防工程等合規(guī)問題在實操中屢見不鮮，亦值得深入探討。受限于篇幅，筆者將在后續(xù)文章中詳述。

(三)他項權(quán)利解除問題

項目資產(chǎn)抵押、項目公司股權(quán)質(zhì)押往往能夠作為金融機構(gòu)可接受的有效擔(dān)保措施，而使消費基礎(chǔ)設(shè)施項目獲相應(yīng)融資安排。因此，項目存在抵押、質(zhì)押等他項權(quán)利限制較為普遍。根據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施REITs發(fā)行的監(jiān)管要求，底層資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)不存在他項權(quán)利設(shè)定，在基礎(chǔ)設(shè)施基金成立后能夠解除他項權(quán)利的除外。在項目法律盡調(diào)時，應(yīng)當(dāng)與各方就他項權(quán)利解除的計劃/方案充分研討，并在申報文件中予以說明。

二、涇渭分明：與商品住宅開發(fā)業(yè)務(wù)隔離

基礎(chǔ)設(shè)施REITs試點雖以積極盤活存量資產(chǎn)為初衷，但以落實“房住不炒”為原則。根據(jù)236號文第二部分第(四)項，項目發(fā)起人(原始權(quán)益人)應(yīng)為持有消費基礎(chǔ)設(shè)施、開展相關(guān)業(yè)務(wù)的獨立法人主體，不得從事商品住宅開發(fā)業(yè)務(wù)。嚴禁規(guī)避房地產(chǎn)調(diào)控要求，不得為商品住宅開發(fā)項目變相融資。前述規(guī)定，從制度層面確立了消費基礎(chǔ)設(shè)施REITs應(yīng)當(dāng)與商品住宅開發(fā)業(yè)務(wù)有效隔離的基本原則。

(一) 主體獨立

236號文并未細化具體隔離要求/方案。我們理解，如原始權(quán)益人控股股東或者其關(guān)聯(lián)方業(yè)務(wù)范圍涉及商品住宅和商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)的，可參照保障性租賃住房REITs項目的監(jiān)管要求，即原始權(quán)益人從資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、財務(wù)、人員和機構(gòu)等方面與商品住宅和商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)須有效隔離，保持相對獨立。

圖表 2 商品住宅業(yè)務(wù)隔離示意圖-主體獨立

(二)回收資金閉環(huán)管理

參考保障性租賃住房REITs項目，除了上述從“主體獨立”角度落實與商品住宅開發(fā)業(yè)務(wù)的隔離，還可通過建立回收資金閉環(huán)管理的制度，與托管銀行簽署回收資金監(jiān)管協(xié)議等措施實現(xiàn)有效隔離。

圖表 3 商品住宅業(yè)務(wù)隔離示意圖-回收資金閉環(huán)管理

上述兩大隔離原則言簡意賅，而與商品住宅業(yè)務(wù)交叉的問題落于實處，卻呈盤根錯節(jié)之態(tài)。如前所述，消費基礎(chǔ)設(shè)施本身可能作為綜合體的一部分，與商品住宅同在一個地塊的紅線內(nèi)；如為商品住宅的配套社區(qū)商業(yè)設(shè)施，還可能與之登記在同一不動產(chǎn)權(quán)證書之上。甚而，還可能出現(xiàn)下述情況，包括但不限于：未售罄的商品住宅，尾盤有待剝離；已出售的商品住宅，購房者按揭貸款項下開發(fā)企業(yè)(原始權(quán)益人)提供的階段性擔(dān)保有待解除；有房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)背景的原始權(quán)益人尚存未清繳完畢的土增稅待處理等。鑒于此，在擬發(fā)行項目的前期盡調(diào)中，厘清兩者交叉現(xiàn)狀尤為關(guān)鍵。進而，根據(jù)項目實際情況與監(jiān)管保持積極溝通，以期擬定具備可操作性，且剝離成本可控的隔離方案。

三、新老劃斷：項目投資建設(shè)合法合規(guī)

基礎(chǔ)設(shè)施REITs發(fā)行申報中，固定資產(chǎn)投資管理相關(guān)手續(xù)的合規(guī)問題是監(jiān)管機構(gòu)較為關(guān)注的板塊。其主要涉及立項、報建、驗收三大環(huán)節(jié)，各環(huán)節(jié)所涉及的主要盡職調(diào)查文件，可參見下述表格相關(guān)內(nèi)容：

圖表 4 固定資產(chǎn)投資管理相關(guān)手續(xù)合規(guī)審查

根據(jù)236號文相關(guān)規(guī)定[6]，就上述投資管理手續(xù)是否合規(guī)，應(yīng)以項目投資建設(shè)時的法律法規(guī)和國家政策作為主要判定依據(jù)。進而，視項目具體情形，結(jié)合現(xiàn)行規(guī)定，安排相應(yīng)的補救方案。筆者梳理如下圖，以供參考： 

圖表 5 投資管理手續(xù)缺失的判斷依據(jù)及補救方案

除此之外，在固定資產(chǎn)投資手續(xù)的合規(guī)審查時，還須結(jié)合原始權(quán)益人自身屬性，例如：涉及外商投資的項目，原始權(quán)益人應(yīng)出具該項目符合國家利用外資有關(guān)法律法規(guī)手續(xù)的證明文件。

審閱上述立項、報建、驗收相關(guān)文件時，須特別關(guān)注是否存在缺失或重大遺漏；及各類證照/文件所載內(nèi)容的勾稽關(guān)系。若上述文件缺失，遵循前述“新老劃斷”、“應(yīng)補盡補”的原則，兼顧可操作性、經(jīng)濟性，采取申請檔案查詢、申請補辦、聘請專業(yè)機構(gòu)出具專項報告、向負責(zé)部門申請說明情況或出具處理意見等方式補救；若上述文件就同一事項所載明的內(nèi)容不一致(例如：建設(shè)工程規(guī)劃許可證所載樓棟建筑高度超過了土地出讓合同約定的建筑限高)，則需視項目實際情況進一步查明，并與各方共同研判解決方案。

圖表索引：

圖表 1 消費基礎(chǔ)設(shè)施REITs項目盡調(diào)難點-思維導(dǎo)圖 

圖表 2 商品住宅業(yè)務(wù)隔離示意圖-主體獨立 

圖表 3 商品住宅業(yè)務(wù)隔離示意圖-回收資金閉環(huán)管理 

圖表 4 固定資產(chǎn)投資管理相關(guān)手續(xù)合規(guī)審查 

圖表 5 投資管理手續(xù)缺失的判斷依據(jù)及補救方案 

圖表 6 首批基礎(chǔ)設(shè)施REITs試點項目國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓操作方式 

[1]此次擴容商業(yè)項目為消費基礎(chǔ)設(shè)施，商業(yè)地產(chǎn)中的辦公、酒店等業(yè)態(tài)并不在基礎(chǔ)設(shè)施REITs的試點范圍。

[2]參見《關(guān)于進一步做好基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域不動產(chǎn)投資信托基金（REITs）試點工作的通知》（發(fā)改投資〔2021〕958號，下稱“958號文”）之附件《基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域不動產(chǎn)投資信托基金（REITs）試點項目申報要求》第二部分項目基本條件，第(三)項第1條，項目應(yīng)成熟穩(wěn)定，滿足基礎(chǔ)設(shè)施項目權(quán)屬清晰、資產(chǎn)范圍明確，發(fā)起人（原始權(quán)益人）依法合規(guī)直接或間接擁有項目所有權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)或經(jīng)營收益權(quán)。項目公司依法持有擬發(fā)行基礎(chǔ)設(shè)施REITs的底層資產(chǎn)。

[3]就非單一建筑體之裙樓是否與同一建筑高層部位共同登記在同一不動產(chǎn)權(quán)證書之上，視具體項目情況而定，亦有裙樓單獨辦理產(chǎn)證之情形。

[4]參見《民法典》第二百三十一條 因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。第三百五十二條 建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，但是有相反證據(jù)證明的除外。

[5]參見《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范(試行)》第9.1.3條。

[6]參見236號文第二部分第(六)項嚴把投資管理合規(guī)性。投資管理手續(xù)是否合規(guī)，應(yīng)以項目投資建設(shè)時的法律法規(guī)和國家政策作為主要判定依據(jù)。項目投資建設(shè)時無需辦理但按現(xiàn)行規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理的有關(guān)手續(xù)，應(yīng)按當(dāng)時規(guī)定把握，并說明有關(guān)情況；項目投資建設(shè)時應(yīng)當(dāng)辦理但現(xiàn)行規(guī)定已經(jīng)取消或與其他手續(xù)合并的有關(guān)手續(xù)，如有缺失，應(yīng)由相關(guān)負責(zé)部門說明情況或出具處理意見；按照項目投資建設(shè)時和現(xiàn)行規(guī)定均需辦理的有關(guān)手續(xù)，如有缺失，原則上應(yīng)由相關(guān)負責(zé)部門依法補辦，確實無法補辦的應(yīng)由相關(guān)負責(zé)部門出具處理意見。如項目曾進行改變功能用途的重大改擴建，應(yīng)主要依據(jù)改擴建時的相關(guān)手續(xù)辦理情況判斷其投資管理合規(guī)性。

劉唯翔 大成上海不動產(chǎn)與建設(shè)工程專業(yè)組合伙人 觀點新媒體專欄作者

陸穎 大成上海律師

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