肖強(qiáng) 在我國，上市公司董事會(huì)延期換屆的情況屢見不鮮，據(jù)公開信息不完全統(tǒng)計(jì)，自2016年至今僅深交所上市的公司就有近150家公司董事會(huì)延期換屆，自2017年1月起亦有近40家深交所上市的公司董事會(huì)延期換屆。2017年3月27日，萬科企業(yè)[股評(píng)]股份有限公司（證券代碼000002）董事任期屆滿未及時(shí)換屆再次吸引了公眾的注意。關(guān)于公司董事會(huì)不按時(shí)換屆是否違法的探討亦已見諸于媒體，多家律師事務(wù)所的律師已就此發(fā)表了專業(yè)的意見，根據(jù)某網(wǎng)站披露，一位作為萬科股東的律師同行甚至已就萬科董事會(huì)遲延換屆的問題在深圳市鹽田區(qū)人民法院法院提起了對(duì)萬科的訴訟。本文無意與律師同行們就公司董事會(huì)遲延換屆是否違法的問題進(jìn)行針尖對(duì)麥芒的辯論，主要就萬科出現(xiàn)董事會(huì)未及時(shí)換屆的情形后，股東能否訴請(qǐng)法院判決強(qiáng)制換屆進(jìn)行探討。

一、萬科股東以萬科公司為被告，與其引用的法律規(guī)定不符。

從網(wǎng)上流傳的深圳市鹽田區(qū)人民法院《收文通知書》及相關(guān)報(bào)道顯示，該名股東起訴的被告主體為萬科企業(yè)股份有限公司，其提起訴訟所引用的法律依據(jù)是《公司法》第一百五十二條。但《公司法》第一百五十二條的規(guī)定則是：“董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。”據(jù)此可見，前述法律規(guī)定的被告主體應(yīng)該是公司的董事或者高級(jí)管理人員，而不應(yīng)該是公司，因此，該股東以公司為被告提起訴訟，并不符合公司法的前述規(guī)定。

二、公司董事會(huì)遲延換屆不必然構(gòu)成對(duì)股東權(quán)利的侵害。

那么股東就不能起訴公司么？當(dāng)然不是，如果公司確實(shí)損害了股東權(quán)利，股東當(dāng)然可以起訴公司。根據(jù)《公司法》第四條的規(guī)定，股東對(duì)于公司享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者的權(quán)利，簡(jiǎn)言之就是分紅權(quán)和表決權(quán)。根據(jù)《公司法》第三十三條、第九十七條的規(guī)定，股東享有查閱公司章程、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告等文件的權(quán)利，即股東知情權(quán)。如果股東的前述權(quán)利遭到侵害，股東當(dāng)然可以依法起訴公司，但是具體到萬科董事會(huì)遲延換屆這件事來看，顯然不構(gòu)成對(duì)股東分紅權(quán)、知情權(quán)的侵害，而對(duì)于股東表決權(quán)似乎也同樣未構(gòu)成侵害，因?yàn)槿f科不存在未依法提前通知股東參加股東大會(huì)、限制或者不接受股東行使表決權(quán)的情形。

三、公司董事會(huì)遲延換屆，《公司法》規(guī)定的股東救濟(jì)途徑。

有人可能認(rèn)為，董事任期屆滿后，公司不召開股東大會(huì)或者召開股東大會(huì)沒有選舉董事的議案，就屬于限制股東行使表決權(quán)，這之間顯然并無直接必然聯(lián)系。況且《公司法》第一百零一條規(guī)定了，董事會(huì)不履行召集股東大會(huì)會(huì)議職責(zé)時(shí)，監(jiān)事會(huì)可召集，若監(jiān)事會(huì)亦不召集的，連續(xù)九十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集股東會(huì)；《公司法》第一百零二條還規(guī)定了，單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開十日前提出臨時(shí)提案。因此，《公司法》實(shí)際上就公司董事任期屆滿未及時(shí)換屆，指明了股東正常行使權(quán)利的途徑。

四、萬科股東訴請(qǐng)判決限期進(jìn)行董事?lián)Q屆，沒有法律依據(jù)。

萬科股東在公司未及時(shí)進(jìn)行董事?lián)Q屆后，立即提起訴訟，要求法院強(qiáng)制萬科進(jìn)行董事?lián)Q屆，這不僅在《公司法》中沒有法律依據(jù)，也與《公司法》作為商事法律的立法意旨相違背。商事法律與民法相比，更重視市場(chǎng)主體的意思自治、自主行使權(quán)力以及交易的效率，盡量減少政府機(jī)關(guān)的干預(yù)，以提高市場(chǎng)的活力。再加上，司法救濟(jì)是最終的救濟(jì)途徑，萬科股東在未行使《公司法》賦予的救濟(jì)權(quán)利的情況下，人民法院實(shí)在不宜對(duì)公司的行為進(jìn)行干預(yù)。

從另外一個(gè)角度來講，法院的裁判內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有可執(zhí)行性，如果法院支持股東的請(qǐng)求，判決萬科限期進(jìn)行董事?lián)Q屆，而萬科仍不進(jìn)行董事?lián)Q屆或者無法按時(shí)完成董事?lián)Q屆，那么法院又該如何強(qiáng)制執(zhí)行該份判決？

五、公司董事會(huì)延期換屆，原董事仍應(yīng)依法履行董事職權(quán)。

再進(jìn)一步看，董事會(huì)作為上市公司治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分，需要對(duì)上市公司股東大會(huì)負(fù)責(zé)，董事會(huì)成員的產(chǎn)生與改選對(duì)上市公司影響重大。同時(shí)，上市公司董事會(huì)改選往往涉及股東推薦意愿、候選人任職意向溝通、候選人提名與資格審查、正式提名程序、股東大會(huì)通知程序、股東大會(huì)選舉程序等多個(gè)環(huán)節(jié)，這也恰恰解釋了為什么眾多上市公司董事會(huì)發(fā)生延期換屆的原因。結(jié)合萬科的具體情況而言，近一年來尤其是近幾個(gè)月來，其股東結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大的變化：華潤退出、深鐵入局、恒大表決權(quán)委托等，在如此復(fù)雜的變局下如何改選出一個(gè)既能符合全體股東利益又能滿足公司經(jīng)營長期穩(wěn)定的董事會(huì)，客觀上確實(shí)需要大量的溝通及協(xié)調(diào)工作。

在董事會(huì)延期換屆的情形下，為保障公司的正常經(jīng)營，《公司法》第四十五條第二款設(shè)定了原董事繼續(xù)履行職責(zé)的權(quán)利與義務(wù)，以避免因董事不能履職導(dǎo)致董事會(huì)難以形成相關(guān)決策，而使公司陷入無法正常經(jīng)營運(yùn)轉(zhuǎn)的困境。因此，在現(xiàn)行《公司法》規(guī)定下，公司董事任期屆滿未及時(shí)改選的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)，由該等延期履職董事參與表決的董事會(huì)決議，也并不因此存在效力瑕疵。

綜上所述，公司董事會(huì)是公司治理結(jié)構(gòu)中極其重要的組成部分，其改選屬于公司自治的范圍，且應(yīng)以符合全體股東利益及有利于公司經(jīng)營穩(wěn)定為原則謹(jǐn)慎進(jìn)行。對(duì)于現(xiàn)實(shí)中大量存在的公司董事會(huì)未及時(shí)換屆的情形，若支持股東任意訴請(qǐng)法院強(qiáng)制換屆，不僅可能嚴(yán)重干擾上市公司的經(jīng)營，也會(huì)影響裁判文書的權(quán)威、造成本已捉襟見肘的司法資源無謂浪費(fèi)。

肖強(qiáng) 北京市盈科（深圳）律師事務(wù)所

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