彭冰 據(jù)說，昨晚萬科和華潤為一道小學(xué)算術(shù)題開撕。這道算術(shù)題是這樣的：11X2/3=？

俺上小學(xué)的女兒說：除不盡啊，但顯然應(yīng)當(dāng)比7大。據(jù)此，華潤宣布說：萬科在6月17日召開董事會，表決發(fā)行股份購買深圳地鐵資產(chǎn)的決議，11名董事中，只有7票贊成，3票反對，未獲三分之二以上多數(shù)通過。

萬科的算法則有所不同。萬科公告說：11名董事，1名董事因關(guān)聯(lián)關(guān)系回避表決，因此只有10人投票，7票贊成，已經(jīng)超過了三分之二（10X2/3

顯然，雙方開撕的原因不是誰小學(xué)算術(shù)不好，誰是跟體育老師學(xué)的算術(shù)，而是在計票規(guī)則上發(fā)生了爭議。

一、這道小學(xué)算術(shù)題到底應(yīng)該怎么算？

在中國，按照《公司法》的規(guī)則：董事會決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過（公司法第111條）。注意，這里計算的是全體董事，不是出席會議的董事，也就是說，不管董事是否出席，都會計入總分母。“過半數(shù)通過”的意思是必須超過一半的董事投贊成票。棄權(quán)票、不參與投票的效果，都和投反對票一樣，因為只有贊成票才算“通過”，所以只計算贊成票。以萬科為例，董事會人數(shù)為11人，過半數(shù)通過就必須是6人投贊成票。

不過呢，這個過半數(shù)通過原則有兩個例外，與這里的算術(shù)題都有關(guān)系。

一個例外是章程另有規(guī)定。本來《公司法》第111條并未規(guī)定章程例外條款（與《公司法》第48條不同），但學(xué)界一般認為，章程可以規(guī)定比過半數(shù)更高的通過比例。因此，萬科的《公司章程》在137條特別規(guī)定：有些事項必須由董事會三分之二以上的董事表決同意才算通過。這些事項中包括：（1）制訂公司增加或者減少注冊資本、發(fā)行債券或其他證券及上市方案；（2）擬訂公司重大收購、收購本公司股票或者合并、分立、解散和變更公司形式方案；（3）在本章程規(guī)定的范圍內(nèi)，決定公司對外擔(dān)保事項；（4）制訂公司章程的修改方案。

本次董事會討論發(fā)行股份購買資產(chǎn)的事項，先不管是否構(gòu)成重大收購，至少符合增加注冊資本的條件，因此，董事會決議是否通過，算的不是過半數(shù)，而是三分之二以上（通常認為，“以上”一般包含本數(shù)）。

另一個例外是《公司法》第124條。該條說：上市公司的董事如果與董事會決議事項有關(guān)聯(lián)關(guān)系，就不得對該決議行使表決權(quán)。“董事會會議所做決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過”。換句話說，按照該條的邏輯，在董事與表決事項有關(guān)聯(lián)關(guān)系的時候，該董事不能參與表決，其票數(shù)也不計入法定票數(shù)。還以萬科為例，11人的董事會，本來應(yīng)該6票贊成才算決議通過，但現(xiàn)在有4人與表決事項有關(guān)聯(lián)關(guān)系，這4人應(yīng)當(dāng)排除在表決之外，其余7人中只要4票贊成就算通過了。

回到萬科的這次董事會決議。萬科的《公司章程》第152條幾乎照搬了《公司法》第124條。按照萬科的公告，獨立董事張利平向公司董事會書面申明：就本次會議所審議的12項議案，由于其本人任職的美國黑石集團正在與公司洽售在中國的一個大型商業(yè)物業(yè)項目，帶來潛在的關(guān)聯(lián)與利益沖突，存在《公司章程》第152條第2款所述之關(guān)聯(lián)關(guān)系，不得對該等12項議案予以表決，特此回避本次會議12項議案之投票表決。

也就是說，如果張利平是因為關(guān)聯(lián)關(guān)系回避了表決，則法定總票數(shù)只有10票，10X2/3

二、為什么這么算？

公司法對關(guān)聯(lián)關(guān)系董事回避表決的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是一個強制性條款。萬科《公司章程》即使不做相應(yīng)規(guī)定，也必須遵守。當(dāng)然，可能的爭議是：第124條（或者《章程》第152條）規(guī)定的是過半數(shù)通過，是否適用三分之二決？

對這一問題，也有兩種可能的解釋。一種是有利于萬科的解釋，即機械適用第124條，只要存在關(guān)聯(lián)關(guān)系董事回避的情況，就只計算是否滿足“無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)”。這種解釋顯然不靠譜。因為公司法第124條是第111條的例外，而第111條只規(guī)定了過半數(shù)的一般情況，所以第124條也就相應(yīng)只規(guī)定了無關(guān)聯(lián)董事的過半數(shù)。而萬科章程既然對第111條的過半數(shù)做出了例外限制，則第124條的適用顯然也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)調(diào)整適用于該例外限制。基于第124條的核心邏輯是關(guān)聯(lián)董事應(yīng)當(dāng)回避表決，并且不計入法定票數(shù)，在計算三分之二的時候，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)適用。萬科《公司章程》第152條只機械抄襲了《公司法》第124條，并不等于在解釋時只能這么機械的按照字面解釋。

另一種是有利于華潤的解釋，即萬科《公司章程》第152條只規(guī)定了過半數(shù)通過的情況，對于三分之二表決的情況沒有規(guī)定，因此，在需要三分之二特別決的時候，不適用第152條。這種解釋顯然也是不對的。萬科《公司章程》第137條只說了董事會對某些事項采取特別決議的方式，對于如何計算三分之二并沒有特別約定。而除了這些事項的其他事項，董事會決議還是采用第152條規(guī)定的過半數(shù)通過方式。因此，無論是計算過半數(shù)還是三分之二，在沒有特別約定的情況下，都應(yīng)當(dāng)適用統(tǒng)一的計算規(guī)則。第152條二款規(guī)定的回避就是一個統(tǒng)一適用的計算規(guī)則。

《公司法》第124條（章程第152條）的邏輯是簡單的：有關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事應(yīng)當(dāng)回避表決，但回避表決會帶來的后果就是董事會可能無法決議（因為就如我們前面分析的：我們只計算贊成票）。因為關(guān)聯(lián)董事雖然了回避表決（不參與表決），但如果不排除其法定票數(shù)之外的話，其效果相當(dāng)于投反對票（前面說過：董事會計算票數(shù)的基礎(chǔ)是全體董事）。再舉上面的例子，11人董事會，有4人有關(guān)聯(lián)關(guān)系回避表決，但如果不將其排除在法定票數(shù)之外的話，就必須經(jīng)過剩余7人中的6人贊同才能滿足全體董事的過半數(shù)。如果有6人有關(guān)聯(lián)關(guān)系，則剩余5人根本就無法通過任何決議了。也因此，《公司法》第124條還規(guī)定：在關(guān)聯(lián)關(guān)系董事回避表決的情況下，該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行（這是因為我國公司法要求必須有過半數(shù)董事出席才能開會）；同時，在該次會議上，“董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過”（即在計算是否過半數(shù)時，只計算無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事的總?cè)藬?shù)）。當(dāng)然，為了防止過多回避造成少數(shù)董事就可決議的情況，該條還有一條彌補：如果無關(guān)聯(lián)董事出席會議的人數(shù)不足3人的，該事項應(yīng)當(dāng)提交股東大會表決。

實際上，萬科《公司章程》中還有一個條款加強對第152條做出我們上面的解釋。萬科《公司章程》第126條對董事關(guān)聯(lián)關(guān)系應(yīng)當(dāng)披露并且回避表決做出了規(guī)定，其中明確提到“董事會不將其計入法定人數(shù)”。

三、關(guān)聯(lián)關(guān)系能否成立？

現(xiàn)在坊間的異議還有一種：張利平到底算不算關(guān)聯(lián)關(guān)系？有人說，獨立董事張利平是黑石集團高層，本次交易是萬科與深圳地鐵，與黑石一毛錢關(guān)系都沒有，張利平根本就不是什么關(guān)聯(lián)方，不存在回避表決的情況。因此，張利平不算回避，不應(yīng)當(dāng)排除在法定人數(shù)之外，同時張利平?jīng)]投票，應(yīng)當(dāng)算棄權(quán)。11X2/3應(yīng)當(dāng)大于7，決議還是沒通過。

這是釜底抽薪之術(shù)了。

關(guān)聯(lián)關(guān)系一向比較復(fù)雜，《公司法》又說的比較模糊，確實留下了爭議空間?？雌饋?，此次決議的事項是萬科發(fā)行股份購買深圳地鐵的資產(chǎn)，與遠在美國的黑石確實沒有直接關(guān)系。按照萬科的公告，張利平聲明說：就本次會議所審議的12項議案，由于其本人任職的美國黑石集團正在與公司洽售在中國的一個大型商業(yè)物業(yè)項目，帶來潛在的關(guān)聯(lián)與利益沖突。也就是說：黑石在未來也打算賣地產(chǎn)給萬科，與深圳地鐵賣地產(chǎn)給萬科，存在競爭關(guān)系，這是一種利益沖突。

這種解釋能否成立呢？由于我們不了解黑石與萬科交易的具體內(nèi)容，外人確實很難判斷。一般這種事情應(yīng)當(dāng)交給公司董事會來判斷。實際上，萬科《公司章程》第126條對此有所規(guī)定：“董事個人或者其所任職的其他企業(yè)直接或者間接與公司已有的或者計劃中的合同、交易、安排有關(guān)聯(lián)關(guān)系時(聘任合同除外)，不論有關(guān)事項在一般情況下是否需要董事會批準同意，均應(yīng)當(dāng)盡快向董事會披露其關(guān)聯(lián)關(guān)系的性質(zhì)和程度”。注意，這里說的“直接或者間接”、“計劃中的合同、交易、安排”，都是很寬泛的概念，是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，需要相關(guān)董事披露后由董事會來判斷。

如果對于董事會的判斷不滿意，當(dāng)然可以異議，甚至提起訴訟。依據(jù)《公司法》第22條，如果股東認為董事會的表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的，可以在做出決議之日起60日內(nèi)向法院提起訴訟。所以，華潤是否繼續(xù)開撕，要看他們是否在兩個月內(nèi)提起訴訟。

不過，我個人判斷，即使訴訟，效果也不會好。兩個原因：一是是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，是一種商業(yè)判斷，法院一般會遵循董事會的善意決定。何況這里提出異議的不是被回避的董事或者股東——人家主動請求回避的，由沒被回避表決的董事或者股東提出異議，說服力不大。

第二是即使法院裁定關(guān)聯(lián)關(guān)系不成立，估計也不能將張利平的未投票直接視為棄權(quán)。既然關(guān)聯(lián)關(guān)系回避的理由不能成立，張利平就可以參與投票，所以應(yīng)當(dāng)允許其對表決事項重新投票。從披露的有關(guān)信息來看，估計張利平會投贊成票。那樣，就是8票贊成，表決還是會通過。

四、萬科華潤之爭未來預(yù)測

完全閑著無聊的個人猜測。俺不看歐洲杯不賭球，只能猜猜這個玩。

先復(fù)牌一下昨天開撕的過程。我估計王石已經(jīng)搞定了除了華潤之外的8名董事，所以才有信心來開董事會。華潤一看，要完蛋，如果8人投贊成票，華潤一點戲都沒有了。所以華潤開始挑剔某些董事的投票資格。根據(jù)財新的報道，對于張利平的關(guān)聯(lián)關(guān)系，就是華潤提出來的。這個理由比較牽強，但就像我們前面說的，關(guān)聯(lián)關(guān)系一直很復(fù)雜，誰也說不清。萬科一琢磨，如果不認定關(guān)聯(lián)關(guān)系，讓張利平直接投票呢，華潤還能拿著關(guān)聯(lián)關(guān)系后面去質(zhì)疑，去訴訟攪局。正好章程還有152條的回避規(guī)則，那干脆就回避吧。華潤則沒有料想到這種解釋，只能傻眼。唉，還是研究的不夠啊。算術(shù)雖然沒問題，但語文和邏輯恐怕還是跟體育老師學(xué)的。

未來走勢預(yù)測：現(xiàn)在看來，王石不是小勝，恐怕要大勝。

董事會決議通過只是初步，發(fā)行股份購買資產(chǎn)還必須經(jīng)過股東大會決議，這也是三分之二的特別多數(shù)決。不過這次計算的是出席股東大會的表決權(quán)數(shù)。華潤現(xiàn)在持股不到16%，要想阻擊該決議通過，只能或者聯(lián)合其他股東一起反對，或者乞求出席萬科股東大會的股東代表的表決權(quán)數(shù)很少，只要參與投票的股東表決權(quán)數(shù)不足45%，華潤一人就能否決該決議（三分之一反對）。

先看萬科股東大會的出席率。確實，作為股權(quán)分散的上市公司，萬科股東大會的出席率一向很低。很多時候，出席率都不足40%。2015年5月和8月召開的這兩次臨時股東大會，出席率分別只有34%和38%。但我們可以想象，作為生死一搏的關(guān)鍵一戰(zhàn)，在這次至關(guān)重要的股東大會召開時，萬科方一定會使用全部的力量，動員最多的股東參與投票。據(jù)說，王石頻頻去機構(gòu)拜票，可能就是為了此事預(yù)先準備。以王石的號召力，我預(yù)計這次股東大會的出席率不會很低。

在出席率不會很低的情況下，華潤無法一人阻擊成功，就必須聯(lián)合其他股東。也有兩種可能：一是尋求散戶和機構(gòu)投資者的支持，或者直接搞委托投票權(quán)征集。華潤昨晚的聲明說不反對與深圳地鐵合作，只是強調(diào)增發(fā)的股價折讓比較大，會攤薄每股盈利，估計就是為爭取中小股東的人心做準備。效果如何，很難說。畢竟萬科停牌前的24元股價顯然過高，如果沒有重組方案支持，開盤肯定暴跌。中小投資者不會不考慮否決重組方案對股價的不利影響。

另一種可能當(dāng)然就是聯(lián)合寶能。寶能現(xiàn)在持股超過24%，加上華潤的16%，合計近40%的股權(quán)，足以否決任何決議。但這次萬科大戰(zhàn)，寶能雖然是挑起戰(zhàn)爭的“野蠻人”，其姿態(tài)卻一直讓人看不懂。寶能動用巨資獲得了萬科第一大股東的地位，卻對公司控制權(quán)沒有任何染指。在萬科的幾次股東大會上，其既沒有提議更換自己人入董事會，也沒有修改章程之類的其他任何動作，甚至連投個反對票攪局都沒有?？雌饋砀褚粋€財務(wù)投資者。

如果寶能沒有獲得萬科控制權(quán)的決心，則我預(yù)測在股東大會上，其不會與華潤聯(lián)合阻擊重組方案，因為畢竟這會對股價產(chǎn)生不利影響。如此一來，華潤將成為孤獨的最后騎士，只能靠個人努力去爭取中小股東的支持了。

不過，寶能花費那么大力氣，為什么對萬科的控制權(quán)沒有企圖？還是曾經(jīng)有所企圖，現(xiàn)在又改變了注意？還是隱含在背后的還有一盤更大的棋？

商業(yè)交易，真是神秘莫測，讓人看不懂。在揭盤之前，大家都只能猜猜猜啦。

彭冰 北京大學(xué)法學(xué)院教授、金融法研究中心副主任

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